segunda-feira, 28 de maio de 2012

Dispensa por justa causa do empregado pelo uso indevido dos meios eletrônicos disponibilizados pelo empregador para a execução dos serviços contratados.

Segundo Bortolotto, em sua obra Diritto Del Lavoro “só haverá ato faltoso, bastante para justificar a rescisão quando se verificar uma violação de tal modo grave que impeça a continuação, mesmo provisória, da relação de trabalho” (“apud” Dorval de Lacerda. A Falta Grave no Direito do Trabalho. 4ª ed. Rio de Janeiro. Edições Trabalhistas. l976.  p. l6).

Isso quer dizer que a análise do ato faltoso praticado pelo empregado deve ser feita caso a caso, levando-se em conta todos os fatores que envolveram a sua prática, tais como: a gravidade da falta, a função exercida, o tempo de serviço, o ambiente de trabalho, o momento psicológico em que foi cometida a falta, a repetição da conduta, a personalidade e o seu passado funcional.

Somente após exame acurado de todos os fatos é que o empregador estará habilitado a punir seu empregado, aplicando-lhe punição proporcional à gravidade da falta.

Em caso de rescisão do contrato de trabalho por justa causa em razão do uso indevido dos meios eletrônicos, o ato faltoso pode ser enquadrado nas alíneas “b” e “h” do art. 482, da CLT, dependendo da situação concreta, conforme os seguintes exemplos citados pelos doutrinadores :

a) mau procedimento (ex: acesso a sites de pornografia, pedofilia, etc..);

b) ato de indisciplina (ex: descumprimento de norma disciplinar da empresa constante do regulamento de utilização correta das ferramentas de informática);

c) insubordinação (ex: o chefe imediato ordena a desconexão do empregado da internet e ele desobedece);

d) desídia no desempenho das respectivas funções (ex: empregado permanece horas navegando na internet, prejudicando seus serviços, além do prejuízo material para empresa com a sobrecarga da memória e da rede). A desídia depende de reiteração do ato faltoso.

E dependendo da situação, outras figuras descritas no art. 482, da CLT também podem ser invocadas como motivo para a dispensa por justa causa, tais como :

e) ato lesivo da honra ou da boa fama...contra o empregador e superiores hierárquicos (ex: ofensas dirigidas ao empregador ou a superiores hierárquicos através de sites da internet ou envio de e-mail a terceiros divulgando fato inverídico que prejudica a imagem da empresa);

f) violação de segredo da empresa (ex: quando o empregado se utiliza dos meios eletrônicos para violar documentos secretos que não podem ser divulgados por conter informações estratégicas de negócios da empresa);

g) prática constante de jogos de azar (ex: prática constante de jogo cartas no computador da empresa, em horário de expediente do empregado, atrapalhando o serviço).

É legítimo o interesse da empresa em punir os empregados que fazem uso indevido dos seus computadores, porque isso gera sobrecarga da memória e da rede; o empregador paga o empregado para trabalhar e não para desperdiçar tempo surfando na Internet; reduz a produtividade do trabalho e traz problemas jurídicos à empresa.

Além disso, vale lembrar que o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) prevê que o empregador será responsabilizado por fornecer os meios (computador, acesso à Internet, etc) através dos quais seu empregado pratica pedofilia, se tinha conhecimento, mas nada fez para impedir ou coibir a prática do ilícito (art. 241, § 1º, III).

Para ficar mais claro que o empregado não pode acessar sites passíveis de reprovação no meio social e outros que podem trazer implicação jurídicas para a empregadora, esta pode deixar expresso na sua Política de Segurança da Informação, a proibição de acesso a sites de pedofilia, pornografia, racista etc....

Outras medidas também são adotadas pelas empresas, conforme noticia Marcelo Oliveira Rocha, em sua obra “Direito do Trabalho e Internet” (São Paulo : Leud. 2005. pp. 170-171):

“Com o intuito de frear essa atividade, grande número de empresas já definiu normas proibindo o uso do computador para toda e qualquer atividade que saia da rotina de trabalho. Algumas colocam um aviso na primeira tela de forma que, todos os dias, ao abrir o computador, o empregado é lembrado da proibição. Outras vão mais longe e informam que as operações dos usuários são diariamente monitoradas com aquele fim. E as mais avançadas já instalaram softwares complexos que fazem isso automaticamente, emitindo, inclusive, as punições aos infratores, a exemplo do que fazem os radares do trânsito com os motoristas imprudentes.

Embora se tenham notícia de poucas pesquisas realizadas até agora neste sentido, demonstram que, em muitos casos, o problema persiste e a implementação das normas gera outros. Ao se verem monitorados, os empregados passam a protestar contra a invasão da privacidade de correspondência e comunicação em geral.

Em alguns países como os Estados Unidos da América, alguns casos desse tipo já chegaram as Cortes Trabalhistas. Os juízes e os árbitros não sabem o que fazer, em decorrência da novidade do tema.

Ninguém podia imaginar que o computador, que resolve tantos problemas no mundo do trabalho, pudesse, em tão pouco tempo, se transformar em um foco de conflitos trabalhistas”

Por fim, para evitar que seus empregados acessem sites de Internet de pedofilia, racista, pornográficos e outros inapropriados, a empresa pode adquirir softwares que impeçam tais acessos.

Fonte: Última Instância,por Aparecida Tokumi Hashimoto( Advogada sócia do escritório Granadeiro Guimarães Advogados ), 21.05.2012

Empresas terão que se adaptar às novas regras sobre registro de jornada.

O Ministério do Trabalho e Emprego criou, através da Portaria 1.510/2009, o registrador eletrônico de ponto (REP). De acordo com essa norma, os empregadores terão um prazo para adotar o novo equipamento, o qual não poderá permitir marcação automática, horários pré-determinados e alteração de dados.
Uma das exigências criadas pela Portaria é a obrigatoriedade de impressão de comprovantes. Ou seja, as novas máquinas teriam que emitir papeletas e cada trabalhador receberia pelo menos quatro delas por dia (na entrada, na saída para o almoço, na volta do almoço e na saída ao fim do dia).
Dessa forma, segundo o MTE, os trabalhadores poderiam se defender das fraudes nas horas trabalhadas e a medida ajudaria a inibir a prática de excesso de jornada, além de contribuir para a redução do número de ações na Justiça trabalhista.
Após cinco adiamentos, o novo sistema de registro de ponto eletrônico entrou em vigor, parcialmente, no dia 2/4/2012. As novas regras serão implementadas em três etapas. Desde o dia 2/4/2012, as empresas do varejo, indústria e setor de serviços (financeiro, de transportes, de construção, de comunicações, de energia, de saúde e de educação) têm que utilizar o novo sistema. A partir de 1/6/2012, as empresas que exploram atividade agroeconômica serão obrigadas a adotar o novo ponto eletrônico. E, a partir de 3/9/2012, são as micro e pequenas empresas que deverão se adaptar.
Antes de entrar em vigor a nova legislação, a Justiça do Trabalho mineira recebeu vários mandados de segurança que versavam sobre a matéria. Um deles foi analisado pela juíza substituta Sandra Maria Generoso Thomaz Leidecker, que atuou na 20ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte.
No caso, a Câmara de Dirigentes Lojistas de Belo Horizonte (CDL/BH) requereu que o Ministério do Trabalho e Emprego fosse inibido de exercer seu poder fiscalizador acerca da aplicação da Portaria 1510/2009. De acordo com a CDL, seus associados estavam em constante ameaça de sofrerem fiscalização do Ministério do Trabalho pela não utilização do ponto eletrônico, conforme determina a Portaria Ministerial.
No entender da CDL, não é possível cumprir a Portaria, pois, no Brasil, há apenas quatro órgãos capazes de aferir os sistemas de registro de ponto eletrônico conforme as novas regras e, em Minas, apenas a Fundação Instituto Nacional de Telecomunicações (FINATEL) obteve credenciamento junto ao MTE, em novembro de 2009, para essa finalidade.
Por essa razão, a CDL reivindicou que seja determinado à autoridade coatora que se abstenha de autuar ou aplicar penalidade a seus associados durante o prazo de 12 meses, a partir da ordem de concessão, pelo fato de não estarem adequadamente equipados com o registrador eletrônico de ponto.
Entretanto, ao examinar os documentos juntados ao processo, a juíza entendeu que a CDL não está com a razão. É que, segundo informou a própria associação, desde novembro de 2009, há uma empresa no Estado de Minas Gerais apta a adequar o sistema de ponto de eletrônico às exigências da Portaria. Portanto, mesmo que todos os pedidos não tenham sido ainda atendidos pela empresa, não se pode acreditar que todos os associados da CDL ainda não obtiveram o produto, depois de já decorrido tanto tempo desde o credenciamento até o ajuizamento da ação.
Na visão da julgadora, os fatos narrados são incompatíveis com o mandado de segurança, pois o direito postulado, no caso, exige produção de provas. Porém, o mandado de segurança visa à proteção de direito líquido e certo, ou seja, não podem existir dúvidas ou controvérsias acerca da situação retratada pela parte que impetrou o mandado de segurança.
Os fatos devem ser claros e comprovados por meio de documentação existente no processo. Explicando o seu raciocínio, a magistrada ressalta que caberia à CDL comprovar através de documentos, em relação a cada um dos seus associados que utiliza ponto eletrônico, o motivo pelo qual não se adequaram às novas regras. Nesse sentido, seria necessário averiguar se cada um dos associados da CDL tomou as medidas para adquirir o produto a tempo e modo.
Portanto, de acordo com a conclusão da julgadora, nesse caso específico, se o direito não é líquido e certo, não cabe mandado de segurança. Além disso, como bem lembrou a magistrada, eventual autuação do Ministério do Trabalho poderia ser discutida na via administrativa, nos termos do artigo 5º, I, da Lei 12.016/2009.
Por fim, a julgadora destacou o conteúdo da Orientação Jurisprudencial 144 da SBDI-2 do TST, no sentido de que o mandado de segurança não pode ser concedido em relação a atos futuros, cuja ocorrência é incerta. Por esses fundamentos, a juíza sentenciante negou provimento ao mandado de segurança coletivo impetrado pela CDL.
(RO  01166-2010-020-03-00-1)
Fonte: Tribunal Regional do Trabalho 3ª Região Minas Gerais, 22.05.2012.