terça-feira, 26 de janeiro de 2016

Data Base - Hipóteses de Indenização

1. Introdução

O empregado dispensado sem justa causa, no período de 30 dias que antecede a data (Trintídio) de sua correção salarial tem direito à indenização, conforme artigo 9º, das Leis 7.238/1984 e nº. 6.708.

2. Finalidade

Essa indenização tem por finalidade de compensar e proteger economicamente o empregado quando dispensado antes de receber o reajuste salarial. É uma forma de impedir das empresas efetuarem a dispensa de seus empregados, impedindo-os de obter o pagamento dos salários reajustados a partir da data-base da categoria profissional.

3. Valor da indenização

O valor da indenização equivale ao salário mensal, levando-se em conta a remuneração do empregado, ou seja, integram ao salário os adicionais devidos ao empregado, não sendo computável a gratificação natalina, conforme entendimento dado pela Súmula nº. 242 do TST. 

Súmula nº 242 do TST
INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VALOR (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A indenização adicional, prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979 e no art. 9º da Lei nº 7.238, de 28.10.1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina.

4. Hipóteses de direito a indenização

Conforme a Legislação, tem direito à indenização aquele empregado que for dispensado sem justa causa pelo empregador e desde que ocorra dentro do prazo de 30 (trinta) dias antecedentes à data-base. 

Hipóteses em que o empregado fará jus a essa indenização: 

- Empregado demitido sem justa causa, quando a contagem da projeção do aviso indenizado finaliza no mês anterior a data base (aos 30 dias à data-base);

- Quando é aviso trabalhado e o seu término ocorra no mês anterior à data-base; (aos 30 dias à data-base);

- Rescisão antecipada ao término de contrato por prazo determinado e de experiência no mês anterior à data base. Antecipação do termino caracterizada uma rescisão “sem justa causa”, pois ocorre a quebra de contrato;

- Em caso de falência da empresa;

- Despedida indireta, via judicial;

- Extinção da empresa sem força maior; 

Ressalva-se que há Convenções Coletivas que trazem previsão da indenização a todos os empregados, independente do tipo de dispensa. 

O empregador não está impedido de realizar demissão sem justa causa no mês que antecede a data-base, porém há o custo da indenização que ele deverá efetuar a favor do empregado demitido.

5. Projeção do aviso

Para o direito a indenização determinada pelo art. 9º da Lei nº. 7.238 deve-se levar em consideração toda a projeção do período do aviso prévio, incluindo o período de direito conforme o tempo de serviço determinado pela Lei 12.506/11, seja ele integralmente trabalhado ou indenizado, ou ainda misto (parte trabalhada e parte indenizada), conforme Súmula nº. 182 do TST. 

Súmula nº 182 do TST
AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. LEI Nº 6.708, DE 30.10.1979 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979. 

Se a projeção terminar após o período do trintídio não caberá a indenização adicional, mas o empregado fará jus à rescisão complementar, com as verbas rescisórias corrigidas pelo percentual estipulado na Convenção Coletiva da respectiva categoria.

6. Indenização x Reajuste salarial

O pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nº. 6.708/79 e 7.238/84, conforme Súmula nº. 314 do TST. 

Súmula nº 314 do TST
INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VERBAS RESCISÓRIAS. SALÁRIO CORRIGIDO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado a Súmula nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984.

7. Não se aplica a indenização

Não será devida a indenização aos empregados dispensados nos seguintes tipos de rescisão contratual: 

- Por justa causa;

- Por pedido de demissão;

- Por termino de contrato por prazo determinado, inclusive o de experiência (ambos sem antecipar o término); 

- Sem justa causa quando posterior ao mês da data base;

- Por culpa recíproca;

- Por extinção da empresa por força maior.

Outras hipóteses que poderá ocorrer do não reconhecimento ao direito à indenização da Lei 7.238, com base em julgados pelos Tribunais do Trabalho: 

- Rescisão contratual decorrente de adesão do empregado ao Programa de Incentivo à Demissão Voluntária ou ao Plano de Aposentadoria Incentivada. Nesse caso, existe mútuo consentimento, não se equiparando à despedida sem justa causa, por ato unilateral do empregador;

- Comissionista puro: o empregado remunerado unicamente a base de comissões não tem direito à indenização adicional, tendo em vista que o comissionista puro não tem reajuste salarial fixado em norma coletiva, mas recebe sua remuneração calculada com base nas vendas realizadas no mês, as quais são variáveis:

- Quando não for concedido nenhum reajuste salarial na data-base da categoria profissional, o que pode vir a ocorrer com algumas categorias profissionais, sendo razoável o entendimento de que a indenização adicional não é devida, porque o artigo 9º da Lei 7.238/84 condiciona o percebimento da referida indenização à existência de correção salarial e não de existência de convenção ou acordo coletivo;

- Sucessão de empregadores. 

Ressalva-se, contudo, que há decisões em sentido contrário, conforme se vê nos julgados transcritos no final desta matéria. 

Preventivamente, o empregador deve evitar demissões no período que anteceda a data base (trintídio), e não se sujeitar à indenização adicional prevista na legislação vigente.

8. Incidências INSS/FGTS

Exclui-se do salário-de-contribuição as parcelas recebidas a título da indenização de que trata o artigo 9º da Lei nº. 7.238/84, conforme alínea “g” do inciso V do § 9º do artigo 9º do Decreto nº. 3.048/99. 

Portanto, conforme a legislação ora mencionada, a indenização adicional, como tem caráter indenizatório, não integra o salário-de-contribuição, para fins previdenciários, assim como para efeito de depósito do FGTS, conforme inciso VII do art. 13 da IN/SIT nº. 25, de 20.12.2001.

9.

Comissionista – Direito a indenização 

[...] INDENIZAÇÃO ADICIONAL. ARTIGO 9º DA LEI Nº 7.238/84. COMISSIONISTA. O TRT consignou que o reclamante, embora fosse comissionista puro, tinha garantido o pagamento de um valor mínimo, se as comissões pelas vendas não ultrapassassem esse valor. Daí, concluiu que o aumento salarial a ser pago na data-base da categoria incidiria sobre essa garantia mínima, razão pela qual, a seu ver, o reclamante faz jus à indenização de que trata a Lei nº 7.238/84. [...]. Recurso de revista de que não se conhece. [] (TST - RR: 1742-69.2010.5.03.0109, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 16/10/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/10/2013). 

Comissionista – Não aplica a indenização 

INDENIZAÇÃO ADICIONAL. COMISSIONISTA PURO. A DISPOSIÇÃO CONTIDA NO ART. 9º DA LEI N. 7.238/84 TEM UMA ÚNICA E BEM CONHECIDA RAZÃO DE SER. PROCURAR EVITAR QUE O EMPREGADOR DESPEÇA O EMPREGADO APENAS PARA SE FURTAR AO REAJUSTE SALARIAL. E nessa lógica só tem lugar o contrato cujo salário é fixado, no todo ou em parte, por unidade de tempo. Ainda que na data-base se possa cogitar de outros benefícios, a Lei só faz referência à correção salarial. Interpretação que também se extrai das Súmulas nºs 242 e 314 do Tribunal Superior do Trabalho. (TRT 2ª R; RO-Súm 02248; Ac. 20060216012; Décima Primeira Turma; Rel. Juiz Eduardo de Azevedo Silva; Julg. 04/04/2006; DOESP 25/04/2006). 

Plano de Demissão Voluntária 

RECURSO DE REVISTA. ADESÃO A PLANO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. INDENIZAÇÃO ADICIONAL PREVISTA NO ART. 9º DA LEI Nº 7.238/84. O artigo 9º da Lei nº 7.238/94 prevê uma indenização adicional ao empregado dispensado sem justa causa, no trintídio anterior à data-base da categoria. À dispensa injusta, entretanto, não se equipara a adesão de empregado a plano de demissão voluntária. [...].No segundo, a rescisão ocorre por mútuo consentimento [...]. Recurso de revista a que se nega provimento. (TST; RR-8889/2002-900-11-00.3; Quarta Turma; Rel. Min. Fernando Eizo Ono; DEJT 12/12/2008; Pág. 1099) 

Aviso – Término dentro do trintídio 

TST - RECURSO DE REVISTA RR 1309401120035220002 130940-11.2003.5.22.0002 (TST). Data de publicação: 05/10/2007 SUMARÍSSIMO. INDENIZAÇÃO ADICIONAL DO ART. 9º DA LEI nº. 7238 /84. A contrariedade à Súmula nº 182 desta Corte justifica o processamento do recurso de revista. Agravo provido. O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979-(Súmula nº 182). [...]. 

Aviso – Término após período do trintídio 

TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO RO 00012759520145020362 SP 00012759520145020362 A28 (TRT-2). Data de publicação: 27/02/2015
Ementa: [...] Da dispensa no trintídio que antecede à data base da categoria Nos termos do artigo 9º dasLeis6708/79 e 7238/84 e das Súmulas 182, 242 e 314 do C.TST, o empregado dispensado no trintídio anterior à data base da categoria faz jus ao recebimento de um salário mensal. Dessa maneira, considerando a data base da categoria em 01/05 e que o autor foi dispensado em 11/02/2014, ainda que houvesse a projeção do aviso prévio indenizado, não teria o obreiro direito à indenização adicional, isso porque, o encerramento do contrato dar-se-ia em 11/03/2014, ou seja, fora do trintídio antecedente, [...] 

Sucessão de empregadores 

TRT-10 - RECURSO ORDINARIO RO 301200500510003 DF 00301-2005-005-10-00-3 (TRT-10). Data de publicação: 05/05/2006
Ementa: INDENIZAÇÃO ADICIONAL DO ART. 9º DA LEI Nº 7238 /84. SUCESSÃO TRABALHISTA. PREVISÃO EM CCT. EFEITOS. A indenização do art. 9º da Lei nº. 7.238 /84 não subsiste no caso de aproveitamento de empregado pela empresa sucessora, em sucessão trabalhista determinada em convenção coletiva de trabalho contendo previsão expressa de que a hipótese não caracteriza despedida arbitrária ou sem justa causa. [...]. 

Contrato por prazo determinado 

Processo: 00934-2013-002-10-00-2Â RO 
Relator: Desembargadora Douglas Alencar Rodriguesa – Julgado em: 30/10/2013Â – Publicado em: 22/11/2013.
[...] Diante do exposto, mesmo dentro do trintí¬dio, se ocorrer o término normal do contrato de experiência não será devida a indenização imposta pela Lei 7238/84. Entretanto, se por iniciativa da empresa houver a dispensa sem justa causa antecipada, será devida não só a multa do artigo 479 da CLT, bem como a indenização imposta pela Lei 7.238/84.

Base Legal: Mencionadas no texto.


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