Data Base -
Hipóteses de Indenização
1. Introdução
O empregado dispensado sem justa causa, no período de 30 dias que
antecede a data (Trintídio) de sua correção salarial tem direito à indenização,
conforme artigo 9º, das Leis 7.238/1984 e nº. 6.708.
2. Finalidade
Essa indenização tem por finalidade de compensar e proteger
economicamente o empregado quando dispensado antes de receber o reajuste
salarial. É uma forma de impedir das empresas efetuarem a dispensa de seus
empregados, impedindo-os de obter o pagamento dos salários reajustados a partir
da data-base da categoria profissional.
3. Valor da indenização
O valor da indenização equivale ao salário mensal, levando-se em
conta a remuneração do empregado, ou seja, integram ao salário os adicionais
devidos ao empregado, não sendo computável a gratificação natalina, conforme
entendimento dado pela Súmula nº. 242 do TST.
Súmula nº 242 do TST
INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VALOR (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A indenização adicional, prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979 e no art. 9º da Lei nº 7.238, de 28.10.1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina.
Súmula nº 242 do TST
INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VALOR (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A indenização adicional, prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979 e no art. 9º da Lei nº 7.238, de 28.10.1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina.
4. Hipóteses de direito a indenização
Conforme a Legislação, tem direito à indenização aquele empregado
que for dispensado sem justa causa pelo empregador e desde que ocorra dentro do
prazo de 30 (trinta) dias antecedentes à data-base.
Hipóteses em que o empregado fará jus a essa indenização:
- Empregado demitido sem justa causa, quando a contagem da projeção do aviso indenizado finaliza no mês anterior a data base (aos 30 dias à data-base);
- Quando é aviso trabalhado e o seu término ocorra no mês anterior à data-base; (aos 30 dias à data-base);
- Rescisão antecipada ao término de contrato por prazo determinado e de experiência no mês anterior à data base. Antecipação do termino caracterizada uma rescisão “sem justa causa”, pois ocorre a quebra de contrato;
- Em caso de falência da empresa;
- Despedida indireta, via judicial;
- Extinção da empresa sem força maior;
Ressalva-se que há Convenções Coletivas que trazem previsão da indenização a todos os empregados, independente do tipo de dispensa.
O empregador não está impedido de realizar demissão sem justa causa no mês que antecede a data-base, porém há o custo da indenização que ele deverá efetuar a favor do empregado demitido.
Hipóteses em que o empregado fará jus a essa indenização:
- Empregado demitido sem justa causa, quando a contagem da projeção do aviso indenizado finaliza no mês anterior a data base (aos 30 dias à data-base);
- Quando é aviso trabalhado e o seu término ocorra no mês anterior à data-base; (aos 30 dias à data-base);
- Rescisão antecipada ao término de contrato por prazo determinado e de experiência no mês anterior à data base. Antecipação do termino caracterizada uma rescisão “sem justa causa”, pois ocorre a quebra de contrato;
- Em caso de falência da empresa;
- Despedida indireta, via judicial;
- Extinção da empresa sem força maior;
Ressalva-se que há Convenções Coletivas que trazem previsão da indenização a todos os empregados, independente do tipo de dispensa.
O empregador não está impedido de realizar demissão sem justa causa no mês que antecede a data-base, porém há o custo da indenização que ele deverá efetuar a favor do empregado demitido.
5. Projeção do aviso
Para o direito a indenização determinada pelo art. 9º da Lei nº.
7.238 deve-se levar em consideração toda a projeção do período do aviso prévio,
incluindo o período de direito conforme o tempo de serviço determinado pela Lei
12.506/11, seja ele integralmente trabalhado ou indenizado, ou ainda misto (parte
trabalhada e parte indenizada), conforme Súmula nº. 182 do TST.
Súmula nº 182 do TST
AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. LEI Nº 6.708, DE 30.10.1979 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979.
Se a projeção terminar após o período do trintídio não caberá a indenização adicional, mas o empregado fará jus à rescisão complementar, com as verbas rescisórias corrigidas pelo percentual estipulado na Convenção Coletiva da respectiva categoria.
Súmula nº 182 do TST
AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. LEI Nº 6.708, DE 30.10.1979 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979.
Se a projeção terminar após o período do trintídio não caberá a indenização adicional, mas o empregado fará jus à rescisão complementar, com as verbas rescisórias corrigidas pelo percentual estipulado na Convenção Coletiva da respectiva categoria.
6. Indenização x Reajuste salarial
O pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não
afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nº. 6.708/79 e
7.238/84, conforme Súmula nº. 314 do TST.
Súmula nº 314 do TST
INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VERBAS RESCISÓRIAS. SALÁRIO CORRIGIDO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado a Súmula nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984.
Súmula nº 314 do TST
INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VERBAS RESCISÓRIAS. SALÁRIO CORRIGIDO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado a Súmula nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984.
7. Não se aplica a indenização
Não será devida a indenização aos empregados dispensados nos
seguintes tipos de rescisão contratual:
- Por justa causa;
- Por pedido de demissão;
- Por termino de contrato por prazo determinado, inclusive o de experiência (ambos sem antecipar o término);
- Sem justa causa quando posterior ao mês da data base;
- Por culpa recíproca;
- Por extinção da empresa por força maior.
Outras hipóteses que poderá ocorrer do não reconhecimento ao direito à indenização da Lei 7.238, com base em julgados pelos Tribunais do Trabalho:
- Rescisão contratual decorrente de adesão do empregado ao Programa de Incentivo à Demissão Voluntária ou ao Plano de Aposentadoria Incentivada. Nesse caso, existe mútuo consentimento, não se equiparando à despedida sem justa causa, por ato unilateral do empregador;
- Comissionista puro: o empregado remunerado unicamente a base de comissões não tem direito à indenização adicional, tendo em vista que o comissionista puro não tem reajuste salarial fixado em norma coletiva, mas recebe sua remuneração calculada com base nas vendas realizadas no mês, as quais são variáveis:
- Quando não for concedido nenhum reajuste salarial na data-base da categoria profissional, o que pode vir a ocorrer com algumas categorias profissionais, sendo razoável o entendimento de que a indenização adicional não é devida, porque o artigo 9º da Lei 7.238/84 condiciona o percebimento da referida indenização à existência de correção salarial e não de existência de convenção ou acordo coletivo;
- Sucessão de empregadores.
Ressalva-se, contudo, que há decisões em sentido contrário, conforme se vê nos julgados transcritos no final desta matéria.
Preventivamente, o empregador deve evitar demissões no período que anteceda a data base (trintídio), e não se sujeitar à indenização adicional prevista na legislação vigente.
- Por justa causa;
- Por pedido de demissão;
- Por termino de contrato por prazo determinado, inclusive o de experiência (ambos sem antecipar o término);
- Sem justa causa quando posterior ao mês da data base;
- Por culpa recíproca;
- Por extinção da empresa por força maior.
Outras hipóteses que poderá ocorrer do não reconhecimento ao direito à indenização da Lei 7.238, com base em julgados pelos Tribunais do Trabalho:
- Rescisão contratual decorrente de adesão do empregado ao Programa de Incentivo à Demissão Voluntária ou ao Plano de Aposentadoria Incentivada. Nesse caso, existe mútuo consentimento, não se equiparando à despedida sem justa causa, por ato unilateral do empregador;
- Comissionista puro: o empregado remunerado unicamente a base de comissões não tem direito à indenização adicional, tendo em vista que o comissionista puro não tem reajuste salarial fixado em norma coletiva, mas recebe sua remuneração calculada com base nas vendas realizadas no mês, as quais são variáveis:
- Quando não for concedido nenhum reajuste salarial na data-base da categoria profissional, o que pode vir a ocorrer com algumas categorias profissionais, sendo razoável o entendimento de que a indenização adicional não é devida, porque o artigo 9º da Lei 7.238/84 condiciona o percebimento da referida indenização à existência de correção salarial e não de existência de convenção ou acordo coletivo;
- Sucessão de empregadores.
Ressalva-se, contudo, que há decisões em sentido contrário, conforme se vê nos julgados transcritos no final desta matéria.
Preventivamente, o empregador deve evitar demissões no período que anteceda a data base (trintídio), e não se sujeitar à indenização adicional prevista na legislação vigente.
8. Incidências INSS/FGTS
Exclui-se do salário-de-contribuição as parcelas recebidas a
título da indenização de que trata o artigo 9º da Lei nº. 7.238/84, conforme
alínea “g” do inciso V do § 9º do artigo 9º do Decreto nº. 3.048/99.
Portanto, conforme a legislação ora mencionada, a indenização adicional, como tem caráter indenizatório, não integra o salário-de-contribuição, para fins previdenciários, assim como para efeito de depósito do FGTS, conforme inciso VII do art. 13 da IN/SIT nº. 25, de 20.12.2001.
Portanto, conforme a legislação ora mencionada, a indenização adicional, como tem caráter indenizatório, não integra o salário-de-contribuição, para fins previdenciários, assim como para efeito de depósito do FGTS, conforme inciso VII do art. 13 da IN/SIT nº. 25, de 20.12.2001.
9.
Comissionista – Direito a indenização
[...] INDENIZAÇÃO ADICIONAL. ARTIGO 9º DA LEI Nº 7.238/84. COMISSIONISTA. O TRT consignou que o reclamante, embora fosse comissionista puro, tinha garantido o pagamento de um valor mínimo, se as comissões pelas vendas não ultrapassassem esse valor. Daí, concluiu que o aumento salarial a ser pago na data-base da categoria incidiria sobre essa garantia mínima, razão pela qual, a seu ver, o reclamante faz jus à indenização de que trata a Lei nº 7.238/84. [...]. Recurso de revista de que não se conhece. [] (TST - RR: 1742-69.2010.5.03.0109, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 16/10/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/10/2013).
Comissionista – Não aplica a indenização
INDENIZAÇÃO ADICIONAL. COMISSIONISTA PURO. A DISPOSIÇÃO CONTIDA NO ART. 9º DA LEI N. 7.238/84 TEM UMA ÚNICA E BEM CONHECIDA RAZÃO DE SER. PROCURAR EVITAR QUE O EMPREGADOR DESPEÇA O EMPREGADO APENAS PARA SE FURTAR AO REAJUSTE SALARIAL. E nessa lógica só tem lugar o contrato cujo salário é fixado, no todo ou em parte, por unidade de tempo. Ainda que na data-base se possa cogitar de outros benefícios, a Lei só faz referência à correção salarial. Interpretação que também se extrai das Súmulas nºs 242 e 314 do Tribunal Superior do Trabalho. (TRT 2ª R; RO-Súm 02248; Ac. 20060216012; Décima Primeira Turma; Rel. Juiz Eduardo de Azevedo Silva; Julg. 04/04/2006; DOESP 25/04/2006).
Plano de Demissão Voluntária
RECURSO DE REVISTA. ADESÃO A PLANO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. INDENIZAÇÃO ADICIONAL PREVISTA NO ART. 9º DA LEI Nº 7.238/84. O artigo 9º da Lei nº 7.238/94 prevê uma indenização adicional ao empregado dispensado sem justa causa, no trintídio anterior à data-base da categoria. À dispensa injusta, entretanto, não se equipara a adesão de empregado a plano de demissão voluntária. [...].No segundo, a rescisão ocorre por mútuo consentimento [...]. Recurso de revista a que se nega provimento. (TST; RR-8889/2002-900-11-00.3; Quarta Turma; Rel. Min. Fernando Eizo Ono; DEJT 12/12/2008; Pág. 1099)
Aviso – Término dentro do trintídio
TST - RECURSO DE REVISTA RR 1309401120035220002 130940-11.2003.5.22.0002 (TST). Data de publicação: 05/10/2007 SUMARÍSSIMO. INDENIZAÇÃO ADICIONAL DO ART. 9º DA LEI nº. 7238 /84. A contrariedade à Súmula nº 182 desta Corte justifica o processamento do recurso de revista. Agravo provido. O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979-(Súmula nº 182). [...].
Aviso – Término após período do trintídio
TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO RO 00012759520145020362 SP 00012759520145020362 A28 (TRT-2). Data de publicação: 27/02/2015
Ementa: [...] Da dispensa no trintídio que antecede à data base da categoria Nos termos do artigo 9º dasLeis6708/79 e 7238/84 e das Súmulas 182, 242 e 314 do C.TST, o empregado dispensado no trintídio anterior à data base da categoria faz jus ao recebimento de um salário mensal. Dessa maneira, considerando a data base da categoria em 01/05 e que o autor foi dispensado em 11/02/2014, ainda que houvesse a projeção do aviso prévio indenizado, não teria o obreiro direito à indenização adicional, isso porque, o encerramento do contrato dar-se-ia em 11/03/2014, ou seja, fora do trintídio antecedente, [...]
Sucessão de empregadores
TRT-10 - RECURSO ORDINARIO RO 301200500510003 DF 00301-2005-005-10-00-3 (TRT-10). Data de publicação: 05/05/2006
Ementa: INDENIZAÇÃO ADICIONAL DO ART. 9º DA LEI Nº 7238 /84. SUCESSÃO TRABALHISTA. PREVISÃO EM CCT. EFEITOS. A indenização do art. 9º da Lei nº. 7.238 /84 não subsiste no caso de aproveitamento de empregado pela empresa sucessora, em sucessão trabalhista determinada em convenção coletiva de trabalho contendo previsão expressa de que a hipótese não caracteriza despedida arbitrária ou sem justa causa. [...].
Contrato por prazo determinado
Processo: 00934-2013-002-10-00-2Â RO
Relator: Desembargadora Douglas Alencar Rodriguesa – Julgado em: 30/10/2013Â – Publicado em: 22/11/2013.
[...] Diante do exposto, mesmo dentro do trintí¬dio, se ocorrer o término normal do contrato de experiência não será devida a indenização imposta pela Lei 7238/84. Entretanto, se por iniciativa da empresa houver a dispensa sem justa causa antecipada, será devida não só a multa do artigo 479 da CLT, bem como a indenização imposta pela Lei 7.238/84.
[...] INDENIZAÇÃO ADICIONAL. ARTIGO 9º DA LEI Nº 7.238/84. COMISSIONISTA. O TRT consignou que o reclamante, embora fosse comissionista puro, tinha garantido o pagamento de um valor mínimo, se as comissões pelas vendas não ultrapassassem esse valor. Daí, concluiu que o aumento salarial a ser pago na data-base da categoria incidiria sobre essa garantia mínima, razão pela qual, a seu ver, o reclamante faz jus à indenização de que trata a Lei nº 7.238/84. [...]. Recurso de revista de que não se conhece. [] (TST - RR: 1742-69.2010.5.03.0109, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 16/10/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/10/2013).
Comissionista – Não aplica a indenização
INDENIZAÇÃO ADICIONAL. COMISSIONISTA PURO. A DISPOSIÇÃO CONTIDA NO ART. 9º DA LEI N. 7.238/84 TEM UMA ÚNICA E BEM CONHECIDA RAZÃO DE SER. PROCURAR EVITAR QUE O EMPREGADOR DESPEÇA O EMPREGADO APENAS PARA SE FURTAR AO REAJUSTE SALARIAL. E nessa lógica só tem lugar o contrato cujo salário é fixado, no todo ou em parte, por unidade de tempo. Ainda que na data-base se possa cogitar de outros benefícios, a Lei só faz referência à correção salarial. Interpretação que também se extrai das Súmulas nºs 242 e 314 do Tribunal Superior do Trabalho. (TRT 2ª R; RO-Súm 02248; Ac. 20060216012; Décima Primeira Turma; Rel. Juiz Eduardo de Azevedo Silva; Julg. 04/04/2006; DOESP 25/04/2006).
Plano de Demissão Voluntária
RECURSO DE REVISTA. ADESÃO A PLANO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. INDENIZAÇÃO ADICIONAL PREVISTA NO ART. 9º DA LEI Nº 7.238/84. O artigo 9º da Lei nº 7.238/94 prevê uma indenização adicional ao empregado dispensado sem justa causa, no trintídio anterior à data-base da categoria. À dispensa injusta, entretanto, não se equipara a adesão de empregado a plano de demissão voluntária. [...].No segundo, a rescisão ocorre por mútuo consentimento [...]. Recurso de revista a que se nega provimento. (TST; RR-8889/2002-900-11-00.3; Quarta Turma; Rel. Min. Fernando Eizo Ono; DEJT 12/12/2008; Pág. 1099)
Aviso – Término dentro do trintídio
TST - RECURSO DE REVISTA RR 1309401120035220002 130940-11.2003.5.22.0002 (TST). Data de publicação: 05/10/2007 SUMARÍSSIMO. INDENIZAÇÃO ADICIONAL DO ART. 9º DA LEI nº. 7238 /84. A contrariedade à Súmula nº 182 desta Corte justifica o processamento do recurso de revista. Agravo provido. O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979-(Súmula nº 182). [...].
Aviso – Término após período do trintídio
TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO RO 00012759520145020362 SP 00012759520145020362 A28 (TRT-2). Data de publicação: 27/02/2015
Ementa: [...] Da dispensa no trintídio que antecede à data base da categoria Nos termos do artigo 9º dasLeis6708/79 e 7238/84 e das Súmulas 182, 242 e 314 do C.TST, o empregado dispensado no trintídio anterior à data base da categoria faz jus ao recebimento de um salário mensal. Dessa maneira, considerando a data base da categoria em 01/05 e que o autor foi dispensado em 11/02/2014, ainda que houvesse a projeção do aviso prévio indenizado, não teria o obreiro direito à indenização adicional, isso porque, o encerramento do contrato dar-se-ia em 11/03/2014, ou seja, fora do trintídio antecedente, [...]
Sucessão de empregadores
TRT-10 - RECURSO ORDINARIO RO 301200500510003 DF 00301-2005-005-10-00-3 (TRT-10). Data de publicação: 05/05/2006
Ementa: INDENIZAÇÃO ADICIONAL DO ART. 9º DA LEI Nº 7238 /84. SUCESSÃO TRABALHISTA. PREVISÃO EM CCT. EFEITOS. A indenização do art. 9º da Lei nº. 7.238 /84 não subsiste no caso de aproveitamento de empregado pela empresa sucessora, em sucessão trabalhista determinada em convenção coletiva de trabalho contendo previsão expressa de que a hipótese não caracteriza despedida arbitrária ou sem justa causa. [...].
Contrato por prazo determinado
Processo: 00934-2013-002-10-00-2Â RO
Relator: Desembargadora Douglas Alencar Rodriguesa – Julgado em: 30/10/2013Â – Publicado em: 22/11/2013.
[...] Diante do exposto, mesmo dentro do trintí¬dio, se ocorrer o término normal do contrato de experiência não será devida a indenização imposta pela Lei 7238/84. Entretanto, se por iniciativa da empresa houver a dispensa sem justa causa antecipada, será devida não só a multa do artigo 479 da CLT, bem como a indenização imposta pela Lei 7.238/84.
Base Legal: Mencionadas no texto.
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