terça-feira, 12 de abril de 2016

Trabalho da Mulher – Proteção – Considerações

 

1. Constituição Federal/1988

Constituição Federal artigos 5º e 7º: 
Art. 5º (...) 
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; 
Art. 7º (...) 
XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; 
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

 2. CLT
 2.1. Preceitos
Os preceitos que regulam o trabalho masculino são aplicáveis ao trabalho feminino, naquilo em que não colidirem com a proteção especial instituída por este capítulo. (Art. 372). 
Não é regido pelos dispositivos a que se refere este artigo o trabalho nas oficinas em que sirvam exclusivamente pessoas da família da mulher e esteja esta sob a direção do esposo, do pai, da mãe, do tutor ou do filho. (Art. 372, Parágrafo único).

 2.2. Jornada
A duração normal do trabalho da mulher será de oito horas diárias, exceto nos casos para os quais for fixada duração inferior. (Art. 373). 
Constituição Federal/88, artigo 7º, XIII: 
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

 2.3. Proteção
Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: 
·  - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir;
·  - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível;
·  - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional;
·  - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego;
·  - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez; 
·  - proceder, o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.
O disposto no artigo 372-A não obsta a adoção de medidas temporárias que visem ao estabelecimento das políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir as distorções que afetam a formação profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher. 
A Lei nº 9.029, de 13/04/1995 proíbe a exigência por parte da empresa, da comprovação de estado de gravidez ou esterilidade da mulher.

 3. Redução Salarial
Constituição/88, artigo 7º: 
·  VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
·  XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;
·  XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (Vide artigo 483, “a”).
A adoção de medidas de proteção ao trabalho das mulheres é considerada de ordem pública, não justificando, em hipótese alguma, a redução de salário. (Art. 377).

 4. Trabalho Noturno
Constituição Federal/88, artigo7º, IX: 
·  IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
CLT, art. 381: 
·  O trabalho noturno das mulheres terá salário superior ao diurno.
Para os fins deste artigo, os salários serão acrescidos de uma percentagem adicional de 20% (vinte por cento) no mínimo. 
Cada hora do período noturno de trabalho das mulheres será de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. 
CLT, art. 73: Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e às 5 horas do dia seguinte.

 5. Período de Descanso
CLT, art. 382: 
Entre duas jornadas de trabalho, haverá um intervalo de onze horas consecutivas, no mínimo, destinado ao repouso.

 5.1. Intervalo para Refeição
CLT, art. 383: 
Durante a jornada de trabalho, será concedido à empregada um período para refeição e repouso não inferior à uma hora nem superior a duas horas, salvo a hipótese prevista no artigo 71, §3º.

 5.2. Prorrogação do Horário Normal
CLT, art. 384: 
Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.

5.3. DSR – Descanso Semanal Remunerado

CLT, art. 385: 
O descanso semanal será de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas e coincidirá no todo ou em parte com o domingo, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa de serviço, a juízo da autoridade competente, na forma das disposições gerais, caso em que recairá em outro dia. 
Observar-se-ão, igualmente, os preceitos da legislação geral sobre a proibição de trabalho nos feriados civis e religiosos.

 5.3.1. DSR Revezamento Quinzenal
CLT, art. 386: 
Havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal que favoreça o repouso dominical. 
Ver Lei nº 605/1949 e Decreto nº 27.048/1949, e Lei nº 10.101/200, que permite o trabalho em domingos e feriados nas atividades do comércio em geral.
Observar-se-ão, igualmente, os preceitos da legislação geral sobre a proibição de trabalho nos feriados civis e religiosos

 6. Métodos e Locais de Trabalho
CLT, art. 389: 
Toda empresa é obrigada: 
·  - a prover os estabelecimentos de medidas concernentes à higienização dos métodos e locais de trabalho, tais como ventilação e iluminação e outros que se fizerem necessários à segurança e ao conforto das mulheres, a critério da autoridade competente;
·  - a instalar bebedouros, lavatórios, aparelhos sanitários; dispor de cadeiras ou bancos, em número suficiente, que permitam às mulheres trabalhar sem grande esgotamento físico;
·  - a instalar vestiários com armários individuais privativos das mulheres, exceto os estabelecimentos comerciais, escritórios, bancos e atividades afins, em que não seja exigida a troca de roupa, e outros, a critério da autoridade competente em matéria de segurança e medicina do trabalho, admitindo-se como suficientes as gavetas ou escaninhos, onde possam as empregadas guardar seus pertences;
·  IV - a fornecer, gratuitamente, a juízo da autoridade competente, os recursos de proteção individual, tais como óculos, máscaras, luvas e roupas especiais, para a defesa dos olhos, do aparelho respiratório e da pele, de acordo com a natureza do trabalho.

 6.1. Estabelecimentos com 30 Mulheres
CLT, art. 389, §1º e §2º:
Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres, com mais de 16 (dezesseis) anos de idade, terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação. 
Esta exigência poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais.

 6.2. Esforço Físico
CLT, art. 390: 
Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos, para o trabalho contínuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos, para o trabalho ocasional. 
Não está compreendida na determinação deste artigo a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos.

 6.3. Formação de Mão-de-Obra
CLT, art. 390B, art. 390C, art. 390E: 
As vagas dos cursos de formação de mão-de-obra, ministrados por instituições governamentais, pelos próprios empregadores ou por qualquer órgão de ensino profissionalizante, serão oferecidas aos empregados de ambos os sexos. 
As empresas com mais de cem empregados, de ambos os sexos, deverão manter programas especiais de incentivos e aperfeiçoamento profissional de mão-de-obra. 
A pessoa jurídica poderá associar-se a entidade de formação profissional, sociedades civis, sociedades cooperativas, órgãos e entidades públicas ou entidades sindicais, bem como firmar convênios para o desenvolvimento de ações conjuntas, visando à execução de projetos relativos ao incentivo ao trabalho da mulher.

 7. Filhos e Dependentes até Seis Anos de Idade
Constituição/88, artigo 7º, XXV: 
XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até seis anos de idade em creches e pré-escolas;

 8. Reembolso-Creche
A Portaria nº 3.296, de 03.09.1986 com alteração pela Portaria nº 670, de 20.08.1997, autoriza as empresas e empregadores a adotar o sistema de Reembolso – Creche, em substituição à exigência do § 1º do artigo 389 desta Consolidação. 
A exigência às empresas em disponibilizar Creche nos moldes elencados pode ser substituída pelo sistema de Reembolso-Creche, obedecendo-se às seguintes exigências: 
·  a) o Reembolso-Creche deverá cobrir, integralmente, as despesas efetuadas com o pagamento da Creche de livre escolha da empregada-mãe, pelo menos até os 6 (seis) meses de idade da criança;
·  b) o benefício deverá ser concedido a toda empregada-mãe, independente do número de mulheres do estabelecimento, e sem prejuízo do cumprimento dos demais preceitos de proteção à maternidade;
·  c) as empresas e empregadores deverão dar ciência às empregadas da existência do sistema e dos procedimentos necessários para a utilização do benefício, com a afixação de avisos em locais visíveis e de fácil acesso para os empregados;
·  d) o Reembolso - Creche deverá ser efetuado até o 3º dia útil da entrega do comprovante das despesas efetuadas, pela empregada-mãe, com a mensalidade da Creche.

 8.1. Previsão em Acordo ou Convenção Coletiva
A implantação do sistema de Reembolso - Creche dependerá de prévia estipulação em acordo ou convenção coletiva. 
As empresas e empregadores que adotarem o sistema de Reembolso-Creche deverão fazer comunicação à DRT, através de cópia do documento explicativo do seu funcionamento.

 9. Auxílio-Creche
O denominado 'auxílio-creche' constitui como um evento indenizatório, pelo fato da empresa não manter creche em seu estabelecimento.

 9.1. Leis Sociais
Como ressarcimento, não integra ao salário-contribuição, para efeito de incidência da contribuição Social, INSS e FGTS. 
Parecer PGFN/CRJ/nº 2600/2008: 
“Tributário. Contribuição Previdenciária. Auxílio-Creche. Natureza indenizatória. Não incidência. Jurisprudência pacífica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça”. 
Súmula STJ:
“Súmula 310 - O Auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição. (Súmula 310, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/05/2005, DJ 23/05/2005 p. 371)”. 
FGTS:
FGTS Instrução Normativa SIT n° 99/2012, art. 9°, inc. XXXIII. 
Despesas Devidamente Comprovadas: 
Auxílio-creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, para ressarcimento de despesas devidamente comprovadas com crianças de até 6 (seis) anos de idade, não integram a remuneração, para fins do disposto no art. 5º na IN.

 9.2. Jurisprudência
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458, II E 535, I E II DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-CRECHE. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 310/STJ. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC”. 
1. Não há omissão quando o Tribunal de origem se manifesta fundamentadamente a respeito de todas as questões postas à sua apreciação, decidindo, entretanto, contrariamente aos interesses dos recorrentes. Ademais, o Magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos apresentados pelas partes. 
2. A demanda se refere à discussão acerca da incidência ou não de contribuição previdenciária sobre os valores percebidos pelos empregados do Banco do Brasil a título de auxílio-creche. 
3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o auxílio-creche funciona como indenização, não integrando, portanto, o salário de contribuição para a Previdência. 
Inteligência da Súmula 310/STJ. Precedentes: EREsp 394.530/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ 28/10/2003; MS 6.523/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJ 22/10/2009; AgRg no REsp 1.079.212/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 13/05/2009; REsp 439.133/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 22/09/2008; REsp 816.829/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/11/2007. 
4. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 
5. Recurso especial não provido (REsp 1146772 / DF 2009/0122754-7).

 10. Proteção a Maternidade
 10.1. Casamento ou Gravidez
CLT, art. 391: 
Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez. 
Não serão permitidas, em regulamentos de qualquer natureza, contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez.

 10.1.1. Período de Amamentação
Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a dois descansos especiais, de meia hora cada um. 
Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente. (Art. 396).

 10.2. Estabilidade
ADCT, artigo 10, II, b. 
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: 
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto;

 10.2.1. Contrato de Experiência
A alteração da Súmula nº 244 garante à empregada gestante o direito à estabilidade provisória, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado, como o contrato de experiência. 
SÚMULA Nº. 244. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) 
I – (...); 
II. (...); 
III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

 10.2.2. Aviso Prévio
A Lei nº 12.812/2013 acrescenta o art. 391-A a - CLT, para dispor sobre a estabilidade provisória da gestante, prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. 
"Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias."

 10.2.3. Falecimento da Genitora
A Lei Complementar 146/2014, estende a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias à trabalhadora gestante, nos casos de morte desta, A QUEM DETIVER A GUARDA de seu filho. 
O direito prescrito veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

 11. Salário-Maternidade Valor Integral
CLT, art. 393: 
Durante o período licença - maternidade, a mulher terá direito ao salário integral e, quando variável, calculado de acordo com a média dos 6 (seis) últimos meses de trabalho, bem como os direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava.
Súmula nº 244 do TST 
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). 
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. 
III – (...).

 11.1. Tributação INSS - FGTS   
No período do salário-maternidade a tributação é regular dos valores pago, INSS - Lei nº 8.212/91, art. 28, § 2º, FGTS - IN 99/12, art. 6º.

 12. Reintegração
Não há na legislação trabalhista nenhum dispositivo que diga qual o tratamento a ser dado, sobre as parcelas já quitadas em rescisão, quando o empregador deixou de manter o contrato da empregada estável, seja por desconhecimento, ou por comprovação posterior. 
Perfilhamos a tese, o entendimento de que o empregador tome uma declaração por escrito de eventual período não trabalhado, embora não tenha respaldo legal para deixar de creditar os salários devidos, lançar em folha, refazer GFIP, CAGED de acerto, anular a data de saída em Livro/Ficha de Registro e CTPS. 
Tecnicamente a empresa deveria restituir os depósitos do FGTS, reaver os valores de Aviso Prévio, Multa do FGTS, entre outros. Como na maioria dos casos, e por falta de lei disciplinando o assunto, não há como solicitar e cobrar da empregada a devolução dos valores recebidos indevidamente. Por isso, é recomendado que seja feito um termo de acordo para compensar os eventos trabalhistas já pagos e que deverão na futura rescisão ser novamente pago. Por exemplo, a multa dos 40% do FGTS, hoje de R$10.000,00, no futuro será de R$12.000,00. O direito real será de R$2.000,00. Em tese no acordo o empregador poderá descontar os R$10.000,00, já pago e não devolvido no momento da reintegração.

 12.1. Jurisprudência
No exame de novo recurso, agora ao TST, o relator, desembargador convocado João Pedro Silvestrin, assinalou que o pagamento dos salários e demais direitos deve abranger todo o período legal, de cinco meses após o parto. 
"O estado gravídico e a dispensa imotivada impõem o pagamento da indenização substitutiva da estabilidade provisória, a despeito de a empregada não intencionar a reintegração", afirmou. 
"A estabilidade, nesse caso, tem por objetivo não só a proteção da gestante, como também do nascituro, sendo, nessa esteira, irrenunciável". A decisão foi unânime. 
EMENTA: 
RECURSO DE REVISTA – GESTANTE – RECUSA DE RETORNO AO EMPREGO – DIREITO À INDENIZAÇÃO
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a recusa de retorno ao trabalho não induz à renúncia à estabilidade, tampouco à suspensão do contrato de trabalho, sendo devido o pagamento integral da indenização substitutiva.
2. A decisão da Eg. Corte Regional, ao limitar o pagamento da indenização substitutiva ao lapso entre a dispensa e a oferta de reintegração, está em desconformidade com a jurisprudência desta Corte Superior e viola o art. 10, II, "b", do ADCT.
Recurso de Revista conhecido e provido.
(Recurso de Revista n° TST-RR-3500-18.2014.5.17.0121).

 13. Penalidades
CLT, art. 401
Pela infração de qualquer dispositivo deste capítulo, será imposta ao empregador a multa de 6 (seis) a 60 (sessenta) valor-de-referência regionais, aplicada pelas Delegacias Regionais do Trabalho ou por aquelas que exerçam funções delegadas. (UFIR = 75, 6569 a 756, 569). 
A Portaria MTb nº 290, de 11.04.1997, aprovou normas para a imposição de multas administrativas previstas na legislação trabalhista.
Base Legal: Mencionado no texto


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