Data Base -
Hipóteses de Indenização
1. Introdução
O empregado dispensado sem justa causa, no período de 30 dias que
antecede a data (Trintídio) de sua correção salarial tem direito à indenização,
conforme artigo 9º, das Leis 7.238/1984 e nº. 6.708.
2. Finalidade
Essa indenização tem por finalidade de compensar e proteger
economicamente o empregado quando dispensado antes de receber o reajuste
salarial. É uma forma de impedir das empresas efetuarem a dispensa de seus
empregados, impedindo-os de obter o pagamento dos salários reajustados a partir
da data-base da categoria profissional.
3. Valor da indenização
O valor da indenização equivale ao salário mensal, levando-se em
conta a remuneração do empregado, ou seja, integram ao salário os adicionais
devidos ao empregado, não sendo computável a gratificação natalina, conforme
entendimento dado pela Súmula nº. 242 do TST.
Súmula nº 242 do TST
INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VALOR (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A indenização adicional, prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979 e
no art. 9º da Lei nº 7.238, de 28.10.1984, corresponde ao salário mensal, no
valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais
legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável
a gratificação natalina.
4. Hipóteses de direito a indenização
Conforme a Legislação, tem direito à indenização aquele empregado
que for dispensado sem justa causa pelo empregador e desde que ocorra dentro do
prazo de 30 (trinta) dias antecedentes à data-base.
Hipóteses em que o empregado fará jus a essa indenização:
- Empregado demitido sem justa causa, quando a contagem da projeção do aviso
indenizado finaliza no mês anterior a data base (aos 30 dias à data-base);
- Quando é aviso trabalhado e o seu término ocorra no mês anterior à data-base;
(aos 30 dias à data-base);
- Rescisão antecipada ao término de contrato por prazo determinado e de
experiência no mês anterior à data base. Antecipação do termino caracterizada
uma rescisão “sem justa causa”, pois ocorre a quebra de contrato;
- Em caso de falência da empresa;
- Despedida indireta, via judicial;
- Extinção da empresa sem força maior;
Ressalva-se que há Convenções Coletivas que trazem previsão da indenização a
todos os empregados, independente do tipo de dispensa.
O empregador não está impedido de realizar demissão sem justa causa no mês que
antecede a data-base, porém há o custo da indenização que ele deverá efetuar a
favor do empregado demitido.
5. Projeção do aviso
Para o direito a indenização determinada pelo art. 9º da Lei nº.
7.238 deve-se levar em consideração toda a projeção do período do aviso prévio,
incluindo o período de direito conforme o tempo de serviço determinado pela Lei
12.506/11, seja ele integralmente trabalhado ou indenizado, ou ainda misto (parte
trabalhada e parte indenizada), conforme Súmula nº. 182 do TST.
Súmula nº 182 do TST
AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. LEI Nº 6.708, DE 30.10.1979 (mantida)
- Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização
adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979.
Se a projeção terminar após o período do trintídio não caberá a indenização
adicional, mas o empregado fará jus à rescisão complementar, com as verbas
rescisórias corrigidas pelo percentual estipulado na Convenção Coletiva da
respectiva categoria.
6. Indenização x Reajuste salarial
O pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não
afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nº. 6.708/79 e
7.238/84, conforme Súmula nº. 314 do TST.
Súmula nº 314 do TST
INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VERBAS RESCISÓRIAS. SALÁRIO CORRIGIDO (mantida) - Res.
121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à
data-base, observado a Súmula nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias
com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional
prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984.
7. Não se aplica a indenização
Não será devida a indenização aos empregados dispensados nos
seguintes tipos de rescisão contratual:
- Por justa causa;
- Por pedido de demissão;
- Por termino de contrato por prazo determinado, inclusive o de experiência
(ambos sem antecipar o término);
- Sem justa causa quando posterior ao mês da data base;
- Por culpa recíproca;
- Por extinção da empresa por força maior.
Outras hipóteses que poderá ocorrer do não reconhecimento ao direito à
indenização da Lei 7.238, com base em julgados pelos Tribunais do Trabalho:
- Rescisão contratual decorrente de adesão do empregado ao Programa de
Incentivo à Demissão Voluntária ou ao Plano de Aposentadoria Incentivada. Nesse
caso, existe mútuo consentimento, não se equiparando à despedida sem justa
causa, por ato unilateral do empregador;
- Comissionista puro: o empregado remunerado unicamente a base de comissões não
tem direito à indenização adicional, tendo em vista que o comissionista puro
não tem reajuste salarial fixado em norma coletiva, mas recebe sua remuneração
calculada com base nas vendas realizadas no mês, as quais são variáveis:
- Quando não for concedido nenhum reajuste salarial na data-base da categoria
profissional, o que pode vir a ocorrer com algumas categorias profissionais,
sendo razoável o entendimento de que a indenização adicional não é devida,
porque o artigo 9º da Lei 7.238/84 condiciona o percebimento da referida
indenização à existência de correção salarial e não de existência de convenção
ou acordo coletivo;
- Sucessão de empregadores.
Ressalva-se, contudo, que há decisões em sentido contrário, conforme se vê nos
julgados transcritos no final desta matéria.
Preventivamente, o empregador deve evitar demissões no período que anteceda a
data base (trintídio), e não se sujeitar à indenização adicional prevista na
legislação vigente.
8. Incidências INSS/FGTS
Exclui-se do salário-de-contribuição as parcelas recebidas a
título da indenização de que trata o artigo 9º da Lei nº. 7.238/84, conforme
alínea “g” do inciso V do § 9º do artigo 9º do Decreto nº. 3.048/99.
Portanto, conforme a legislação ora mencionada, a indenização adicional, como
tem caráter indenizatório, não integra o salário-de-contribuição, para fins
previdenciários, assim como para efeito de depósito do FGTS, conforme inciso
VII do art. 13 da IN/SIT nº. 25, de 20.12.2001.
9.
Comissionista – Direito a indenização
[...] INDENIZAÇÃO ADICIONAL. ARTIGO 9º DA LEI Nº 7.238/84. COMISSIONISTA. O TRT
consignou que o reclamante, embora fosse comissionista puro, tinha garantido o
pagamento de um valor mínimo, se as comissões pelas vendas não ultrapassassem
esse valor. Daí, concluiu que o aumento salarial a ser pago na data-base da
categoria incidiria sobre essa garantia mínima, razão pela qual, a seu ver, o
reclamante faz jus à indenização de que trata a Lei nº 7.238/84. [...]. Recurso
de revista de que não se conhece. [] (TST - RR: 1742-69.2010.5.03.0109,
Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 16/10/2013, 6ª Turma, Data
de Publicação: DEJT 18/10/2013).
Comissionista – Não aplica
a indenização
INDENIZAÇÃO ADICIONAL. COMISSIONISTA PURO. A DISPOSIÇÃO CONTIDA NO ART. 9º DA
LEI N. 7.238/84 TEM UMA ÚNICA E BEM CONHECIDA RAZÃO DE SER. PROCURAR EVITAR QUE
O EMPREGADOR DESPEÇA O EMPREGADO APENAS PARA SE FURTAR AO REAJUSTE SALARIAL. E
nessa lógica só tem lugar o contrato cujo salário é fixado, no todo ou em
parte, por unidade de tempo. Ainda que na data-base se possa cogitar de outros
benefícios, a Lei só faz referência à correção salarial. Interpretação que
também se extrai das Súmulas nºs 242 e 314 do Tribunal Superior do Trabalho.
(TRT 2ª R; RO-Súm 02248; Ac. 20060216012; Décima Primeira Turma; Rel. Juiz
Eduardo de Azevedo Silva; Julg. 04/04/2006; DOESP 25/04/2006).
Plano de Demissão
Voluntária
RECURSO DE REVISTA. ADESÃO A PLANO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. INDENIZAÇÃO
ADICIONAL PREVISTA NO ART. 9º DA LEI Nº 7.238/84. O artigo 9º da Lei nº
7.238/94 prevê uma indenização adicional ao empregado dispensado sem justa
causa, no trintídio anterior à data-base da categoria. À dispensa injusta,
entretanto, não se equipara a adesão de empregado a plano de demissão
voluntária. [...].No segundo, a rescisão ocorre por mútuo consentimento [...].
Recurso de revista a que se nega provimento. (TST; RR-8889/2002-900-11-00.3;
Quarta Turma; Rel. Min. Fernando Eizo Ono; DEJT 12/12/2008; Pág. 1099)
Aviso – Término dentro do
trintídio
TST - RECURSO DE REVISTA RR 1309401120035220002 130940-11.2003.5.22.0002 (TST).
Data de publicação: 05/10/2007 SUMARÍSSIMO. INDENIZAÇÃO ADICIONAL DO ART. 9º DA
LEI nº. 7238 /84. A contrariedade à Súmula nº 182 desta Corte justifica o
processamento do recurso de revista. Agravo provido. O tempo do aviso prévio,
mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no
art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979-(Súmula nº 182). [...].
Aviso – Término após
período do trintídio
TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO RO 00012759520145020362 SP 00012759520145020362 A28
(TRT-2). Data de publicação: 27/02/2015
Ementa: [...] Da dispensa no trintídio que antecede à data base da categoria
Nos termos do artigo 9º dasLeis6708/79 e 7238/84 e das Súmulas 182, 242 e 314
do C.TST, o empregado dispensado no trintídio anterior à data base da categoria
faz jus ao recebimento de um salário mensal. Dessa maneira, considerando a data
base da categoria em 01/05 e que o autor foi dispensado em 11/02/2014, ainda
que houvesse a projeção do aviso prévio indenizado, não teria o obreiro direito
à indenização adicional, isso porque, o encerramento do contrato dar-se-ia em
11/03/2014, ou seja, fora do trintídio antecedente, [...]
Sucessão de empregadores
TRT-10 - RECURSO ORDINARIO RO 301200500510003 DF 00301-2005-005-10-00-3
(TRT-10). Data de publicação: 05/05/2006
Ementa: INDENIZAÇÃO ADICIONAL DO ART. 9º DA LEI Nº 7238 /84. SUCESSÃO
TRABALHISTA. PREVISÃO EM CCT. EFEITOS. A indenização do art. 9º da Lei nº.
7.238 /84 não subsiste no caso de aproveitamento de empregado pela empresa
sucessora, em sucessão trabalhista determinada em convenção coletiva de
trabalho contendo previsão expressa de que a hipótese não caracteriza despedida
arbitrária ou sem justa causa. [...].
Contrato por prazo determinado
Processo: 00934-2013-002-10-00-2Â RO
Relator: Desembargadora Douglas Alencar Rodriguesa – Julgado em: 30/10/2013Â –
Publicado em: 22/11/2013.
[...] Diante do exposto, mesmo dentro do trintí¬dio, se ocorrer o término
normal do contrato de experiência não será devida a indenização imposta pela
Lei 7238/84. Entretanto, se por iniciativa da empresa houver a dispensa sem
justa causa antecipada, será devida não só a multa do artigo 479 da CLT, bem
como a indenização imposta pela Lei 7.238/84.
Base Legal: Mencionadas no texto.
